Аналитика и публикации:

149 ГК ПРИМЕНИЛИ НА ПРАКТИКЕ. АПЕЛЛЯЦИЯ «ДАЛА ДОБРО»

Начиналось все как всегда, банально и просто. Договор о предоставлении услуг был выполнен, но в одностороннем порядке – со стороны исполнителя по договору. Заказчик услуг, сославшись на «внезапно» начавшийся в конце 2008 года кризис, в 2009 году не нашел возможности оплатить полученные по договору услуги. К слову сказать, этот заказчик до сих пор не может найти возможности, но скорее всего, не может отыскать где-то глубоко скрытое желание отдать долг, что, в общем-то, и привело к тому, что в ход пошла «тяжелая артиллерия» в виде применения 149 статьи Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ). Но это был уже 2010 год.

А в 2009 году исполнителю по договору на оказание услуг пришлось пройти путь длиной в три судебные инстанции , и на финишной прямой - в виде открытого исполнительного производства (как стало ясно уже сейчас, исполнитель по договору ошибочно полагал, что это была финишная прямая) - все были в ожидании чуда, полагая, что вступившее в законную силу решение суда будет исполнено государственным исполнителем и с должника будет взыскана сумма долга с учетом штрафных санкций (стоит отметить, что эта сумма исчислялась миллионами).

Но чуда не произошло. Более того, заказчик услуг по договору, он же должник в исполнительном производстве, он же кандидат на включение в Реестр должников юридических фирм, всеми правдами и неправдами пытался и пытается избежать взыскания с него денежных средств. Причем используемые им средства в этой борьбе «по уклонению от уплаты положенного» могут быть темой для отдельной статьи.

Итак, на одном из этапов принудительного взыскания денежных средств с должника стало ясно, что решение суда не может быть исполнено в полной мере ввиду недостаточности имущества. Т.е. речь шла о том имуществе, которое принадлежало на праве собственности именно должнику, было выражено некими материальными активами, но такого имущества было очень мало и хватало его на покрытие долга, в лучшем случае, на 5-7%.

Следует отметить, что кредитор в исполнительном производстве имел в своем распоряжении информацию касательно участия должника в иных юридических лицах. И участие это было абсолютным. Должник владел долей в уставном капитале размером 100%, причем одновременно в 2-х юридических лицах! При этом юридическое лицо должника было также создано одним лицом. А все указанные регистрационные действия происходили уже после вступления в силу ГКУ (№ 435 – IV от 16.01.2003 г.). При этом ни юридическое лицо должника, ни юридические лица им созданные, а также и государственные регистраторы не стали обращать внимание на норму статьи 141 ГКУ, в соответствии с которой общество с ограниченной ответственностью не может иметь единственным участником иное хозяйственное общество, участником которого является одно лицо. При этом лицо может быть участником только лишь одного общества с ограниченной ответственностью, которое имеет одного участника. Но, по всей видимости, не барское это дело - чтить закон.

Впоследствии такое пренебрежение нормами закона со стороны должника привело к тому, что в хозяйственном суде первой инстанции при рассмотрении иска кредитора, обоснованного нормами статьи 149 ГКУ (судебный процесс № 2), возник спор относительно возможности применения ст. 541 ГКУ касательно солидарности должников.
Итак, для более полного понимания сложившейся ситуации обозначим всех действующих лиц в описываемом судебном процессе № 2 (в рамках судебного процесса № 1 рассматривался иск кредитора к должнику о взыскании задолженности по договору о предоставлении услуг).

1. Компания «Z» - исполнитель по договору о предоставлении услуг, заключенного с Компанией «А»; кредитор в исполнительном производстве; истец в судебном процессе № 2.
2. Компания «А» - созданная нерезидентом (доля в уставном капитале - 100%), продвигает на рынке торговую марку, реализует продукцию и является единственным участником Компании «В» и «С»; заказчик по договору о предоставлении услуг, заключенного с Компанией «Z»; должник в исполнительном производстве; третье лицо на стороне ответчиков в судебном процессе № 2.
3. Компания «В» - собственник ЦИК, земельных участков, транспортных средств; ответчик 1 в судебном процессе № 2.
4. Компания «С» - собственник производственных линий, транспортных средств, а также на это предприятие оформлена лицензия на производство продукции, реализацией которой занимается Компания «А»; ответчик 2 в судебном процессе № 2.

Предпосылки для судебного процесса № 2.
Как уже было отмечено, решением хозяйственного суда первой инстанции был удовлетворен иск Компании «Z» к Компании «А» о взыскании задолженности по договору о предоставлении услуг (в последующем данное решение было оставлено в силе вышестоящими инстанциями). По заявлению Компании «Z» открыто исполнительное производство. В порядке статьи 24 Закона «Об исполнительном производстве» с целью обеспечения исполнения судебного решения был наложен арест на имущество должника – Компании «А», в том числе был наложен арест и на доли в уставном капитале Компаний «В» и «С» (корпоративные права).

В ходе исполнительного производства было установлено, что имущества, как такового, у должника нет, кроме нескольких тысяч гривен на счете, нескольких транспортных средств, и тех самых долей в уставных капиталах предприятий, о которых уже шла речь.

Имевшиеся денежные средства были списаны со счета, один из автомобилей арестован и описан, в отношении него также была проведена экспертная оценка для определения его рыночной стоимости. При этом оставшиеся автомобили в соответствии с постановлением государственного исполнителя находятся в розыске. Иного имущества, принадлежащего Компании «А», не было выявлено, что подтверждалось, в том числе, письмами Инспекции Государственного технического надзора исполнительного органа КМДА, ГКЦБФР, Главного управления земельных ресурсов исполнительного органа КМДА, а также письмами обслуживающих должника банков о том, что денежные средства на его счетах отсутствуют.
Но даже в случае продажи арестованного и описанного имущества (транспортное средство) и с учетом списанных денежных средств, исполнительный документ не может быть выполнен в полном объеме, что может свидетельствовать о недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредитора.

В связи с этим Компания «Z», в порядке статьи 149 ГКУ и статьи 57 ЗУ «О хозяйственных обществах», приняла решение обратиться в Хозяйственный суд с исковым заявлением об обращении взыскания на часть имущества Компаний «В» и «С», пропорциональную доле участника (должника – Компании «А») общества в уставном капитале, путем выплаты стоимости части имущества общества, пропорциональной доле должника в уставном капитале общества.

В соответствии с частью 1 статьи 149 ГКУ обращение взыскания на часть имущества общества с ограниченной ответственностью, пропорциональную доле участника общества в уставном капитале, по его личным долгам допускается лишь в случае недостаточности у него другого имущества для удовлетворения требований кредиторов. Кредиторы такого участника имеют право требовать от общества выплаты стоимости части имущества общества, пропорциональной части должника в уставном капитале общества, или выдела соответствующей части имущества, для обращения на него взыскания. Часть имущества, которая подлежит выделению, или объем средств, которые составляют его стоимость, устанавливается в соответствии с балансом, который составляется на дату предъявления требований кредиторами.

При этом под должником и кредитором понимаются участники исполнительного производства, в котором они приобрели такой статус на основании исполнительного документа.
Право кредиторов обратиться с требованием к обществу выплатить часть стоимости имущества, пропорциональную части должника в уставном капитале общества, подтверждено и Высшим хозяйственным судом. Так в соответствии с Постановлением ВХСУ от 11.11.2008 г. по делу № 2/19 коллегия судей согласилась с выводами судей первой и апелляционной инстанции относительно того, что из норм статьи 149 ГКУ и статьи 57 ЗУ «О хозяйственных обществах» усматривается то, что кредиторы (истцы по делу), в случае если они считают, что должник владеет долей в уставном капитале другого общества, имеют право обратиться к такому обществу с соответствующим требованием, а в случае возникновения спора – в суд.
 

Судебный процесс № 2 (первая инстанция).

Возвращаясь к делу, о котором идет речь, отмечаю, что на момент подачи искового заявления в рамках судебного процесса № 2, по мнению истца (Компании «Z»), в ходе исполнительного производства невозможно было исполнить приказ хозяйственного суда первой инстанции и взыскать с должника (Компании «А») сумму задолженности в полном объеме. Невозможность взыскания была обусловлена недостаточностью у должника имущества. Такой вывод был сделан истцом (кредитором) на основании того, что у должника отсутствуют денежные средства на счетах, а денежные средства, которые могли бы быть получены в результате продажи арестованного и описанного имущества должника также не могли в полной мере покрыть сумму долга, что было подтверждено соответствующим заключением экспертной оценки имущества, равно как и письменными пояснениями государственного исполнителя. И именно в связи с этим обращение взыскания на часть имущества Компаний «В» и «С», пропорциональную доле их участника – должника, является единственным реально возможным способом выполнения решения о взыскании долга с участника – должника.

При рассмотрении дела в рамках судебного процесса № 2 хозяйственный суд первой инстанции посчитал, что единственным надлежащим доказательством недостаточности имущества у должника является исключительно Постановление о завершении исполнительного производства в связи с возвратом исполнительного документа взыскателю в порядке статьи 40 ЗУ «Об исполнительном производстве» (имелся ввиду п. 2 ст. 40), а также Акт, свидетельствующий об отсутствии имущества у должника, на которое может быть обращено взыскание и о том, что принятые государственным исполнителем меры относительно розыска имущества, оказались безрезультатными.

Считаем, что выводы хозяйственного суда первой инстанции не основаны на каких-либо нормах законодательства, но можно было бы с ними и согласиться, принимая во внимание положения ХПК в части надлежащих и допустимых доказательств в хозяйственном процессе, но при условии «совпадения» норм законодательства.

Имеется ввиду следующее. В соответствии с нормой п. 2 ст. 40 Закона Украины «Об исполнительном производстве» исполнительный документ, принятый государственным исполнителем к исполнению, по которому взыскание не проводилось или было проведено частично, возвращается взыскателю, если у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и принятые государственным исполнителем меры касательно розыска имущества, оказались безрезультатными.

При этом норма статьи 149 ГКУ, равно как и норма статьи 57 Закона Украины «О Хозяйственных обществах», говорит не об отсутствии имущества у должника, а о его недостаточности у должника для удовлетворения требований кредитора.

Сопоставляя нормы указанных статей, возможно сделать вывод, что речь идет не совсем об одном и том же состоянии имущества. В одном случае законодатель говорит об отсутствии имущества у должника, и в связи с этим исполнительное производство завершается, в другом случае речь идет о недостаточности имеющегося у должника имущества, что само по себе не является основанием для завершения исполнительного производства в понимании нормы п. 2 ст. 40 Закона Украины «Об исполнительном производстве».

К сожалению, судья хозяйственного суда первой инстанции был иного мнения и обязал истца в качестве доказательства недостаточности имущества у должника предоставить Постановление о завершении исполнительного производства в связи с возвратом исполнительного документа взыскателю в порядке статьи 40 ЗУ «Об исполнительном производстве».
В случае, если истцом будет принято решение все-таки закрыть исполнительное производство по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 40 Закона Украины «Об исполнительном производстве», существует вероятность появления дополнительных рисков для истца. В ходе исполнительного производства для обеспечения выполнения решения суда был наложен арест на имущество, в том числе, и на корпоративные права. Также государственным регистраторам запрещено совершать какие-либо действия по регистрации изменений в учредительные документы Компаний «В» и «С» в связи с отчуждением корпоративных прав. А риск заключается в том, что «неоднозначность» работы отдельных государственных исполнителей, может привести к тому, что аресты будут отменены, несмотря на нормы статьи 38 ЗУ «Об исполнительном производстве», где речь идет, в том числе, и о том, что в случае завершения исполнительного производства по основаниям, предусмотренным п. 2 статьи 40 Закона, аресты имущества должника сохраняются. Конечно же, взыскатель непременно будет оспаривать такого рода постановление, но будет потеряно время. Так что, на стадии завершения исполнительного производства особое внимание следует уделить тому, что будет написано в постановлении о завершении исполнительного производства.

Баланс – основание для определения стоимости.
Еще один важный момент, на который следует обратить особое внимание. В соответствии с нормой статьи 149 ГКУ часть имущества, которое подлежит выделу, или объем средств, которые составляют его стоимость, устанавливается согласно балансу, который составляется на дату предъявления требований кредиторами.

Таким образом, на момент предъявления иска необходимо как минимум знать примерные цифры, указанные в балансе, и как максимум иметь такой баланс, естественно, полученный законным путем.

В ходе подготовки иска истцом было подано заявление в исполнительную службу об истребовании из Управления статистики копий соответствующих балансов. Однако письмом Управления статистики было отказано в предоставлении копий финансовой отчетности Компаний «В» и «С», ссылаясь на то, что такая информация является конфиденциальной, поэтому предоставить копии финансовой отчетности возможно лишь с письменного согласия предприятий. В связи с этим, при подаче иска одновременно было подано ходатайство об истребовании балансов интересующих истца предприятий.

Датой предъявления требований считается дата предъявления требований именно к Компаниям «В» и «С», а не к предприятию – должнику.

При этом датой предъявления требований к указанным компаниям не обязательно может быть последний день отчетного периода для составления финансовой отчетности. Так в соответствии с п. 12 Положения (стандарта) бухгалтерского учета № 1 «Общие требования к финансовой отчетности», утвержденным приказом Министерства финансов Украины 31.03.1999 г. № 87 отчетным периодом для составления финансовой отчетности является календарный год. Баланс предприятия составляется на конец последнего дня отчетного периода. При этом промежуточная (месячная, квартальная) отчетность, которая охватывает определенный период, составляется нарастающим итогом с начала отчетного периода. Другими словами, баланс может быть составлен, как за отчетный период, так и в пределах одного месяца или квартала, в случае возникновения такой необходимости.

При этом, в соответствии с п. 21 Положения (стандарта) бухгалтерского учета № 1 любой финансовый отчет должен содержать дату отображения показателей или период, который он охватывает. Если период, за который составлен финансовый отчет, отличается от отчетного периода, предусмотренного Положением (стандартом), то причины и последствия этого должны быть раскрыты в примечаниях к финансовой отчетности.

Таким образом, возможен риск развития следующей ситуации. Например, дата предъявления требований выпадает на середину 1 квартала. Поскольку, в соответствии с приведенной нормой, финансовый отчет (баланс) составляется по состоянию на последний день календарного года, то соответственно, баланс, предъявляемый в суд, будет датирован именно 31 декабря. Однако, ответчики по иску, по тем или иным причинам, могут подать свои возражения касательно предъявленного баланса и предоставить в суд уже новый баланс, который будет составлен в рамках того месяца, в котором предъявлялись требования. И уже в новом балансе чистых активов «дочернего предприятия» может не хватить на покрытие обязательств, которые учитываются в балансе «дочернего предприятия», не говоря уже о том, чтобы такое общество могло бы выплатить стоимость части имущества, пропорциональную доле должника в уставном капитале общества. Такой вариант вполне возможен, учитывая то, что «дочернее предприятие» заранее будет знать о предъявленном требовании, и соответственно, о том, что такое предъявление требований, так или иначе, приведет в суд.

Сумма, подлежащая выплате, определяется по аналогии с определением суммы при выходе участника из ООО в соответствии со статьей 148 ГКУ. Т.е. как разница между активами и пассивами ООО.

На что следует обратить внимание при подаче иска.
Итак, перед тем, как подавать исковое заявление в суд, необходимо, прежде всего, направить требования к предприятиям, участником которых является должник, о выплате стоимости части имущества, пропорциональной доле должника в уставном капитале. В случае отсутствия доказательств предъявления таких требований, суд возвращает исковое заявление без рассмотрения.

После истечения срока, указанного в требованиях, и при условии факта неуплаты, готовится исковое заявление в хозяйственный суд по месту нахождения ответчиков. Следует обратить внимание на то, что ответчиком в данном процессе будет общество, участником которого является должник, третьим лицом на стороне ответчика является предприятие должника. Истцом выступает кредитор, а третьим лицом на стороне истца выступает орган исполнительной службы.

Иск должен содержать следующие основные моменты:
1) обстоятельства, подтверждающие наличие долга перед кредитором;
2) надлежащие доказательства недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований кредиторов;
3) доказательства того, что должник является участником другого хозяйственного общества с указанием размера его доли в уставном капитале;
4) доказательства предъявления требования выплатить стоимость части имущества, пропорциональной доле участника – должника;
5) баланс общества на дату предъявления требований, участником которого является должник.

Порядок определения стоимости части имущества должника, пропорциональной доле участника – должника, законодательно не урегулирован, в связи с этим, суд, руководствуясь своим внутренним убеждением, может применить разнообразные методы, начиная от самостоятельного определения на основании предоставленных балансов, и других доказательств и заканчивая назначением судебно-бухгалтерской экспертизы.

В случае, если указанные требования к иску соблюдены и предоставлены все необходимые доказательства, и при условии того, что активы «дочерних предприятий» не отягощены иными требования, то суд вынужден будет удовлетворить исковые требования. После вступления решения суда в законную силу, хозяйственный суд первой инстанции выдает соответствующий приказ, на основании которого открывается уже отдельное исполнительное производство.

Но такой замечательный финал мог бы быть, при условии, что в отношении судебных процессов проводились бы исключительно теоретические изыскания.

Как уже стало понятно, хозяйственный суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме в связи «с необоснованностью и безосновательностью заявленных исковых требований». Основным аргументом для отказа в исковых требованиях был вывод суда о том, что для применения статьи 149 ГКУ необходимо доказать факт отсутствия наличия имущества, на которое можно было бы обратить взыскание для погашения долга перед истцом. По мнению суда первой инстанции, «недостаточность имущества» не может самостоятельно устанавливаться истцом, а единственным компетентным лицом для установления недостаточности имущества должника является исключительно орган государственной исполнительной службы.

Судебный процесс № 2. Апелляционное обжалование решения суда истцом.
Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами хозяйственного суда первой инстанции и удовлетворил апелляционную жалобу истца. Решения хозяйственного суда первой инстанции было отменено и принято новое судебное решение, которым требования об обращении взыскания на часть имущества общества с ограниченной ответственностью, пропорциональную доле участника общества в уставном капитале удовлетворены.

Такое решение суда апелляционной инстанции было обосновано следующим. По мнению коллегии судей нормы статей 149 ГКУ и 57 Закону Украины «О хозяйственных обществах», по общему правилу, не допускают обращение взыскания на долю участника в обществе по его собственным обязательствам. Такое обращение возможно лишь при недостаточности имущества участника для покрытия его долгов по требованию кредиторов. Как было указано в Письме Высшего арбитражного суда Украины «О некоторых вопросах практики применения отдельных норм действующего законодательства при решении споров» № 01-8/106 от 07/03/1996 года, «если общество уклоняется от удовлетворения такого требования кредитор учредителя (участника) общества вправе обратиться в арбитражный (сегодня – хозяйственный) суд за защитой своих прав и охраняемых законом интересов». Буквальное толкование нормы предоставляет кредиторам право выбора касательно способа удовлетворения требований: или путем выплаты стоимости имущества, пропорционального доле (денежная выплата), или выделения соответствующей части имущества для обращения взыскания. Однако не усматривается возможным выбор кредиторами конкретного имущества для взыскания, поскольку закон направлен на баланс интересов как кредиторов, так и самого общества. Размер возмещения определяется на основании баланса, составленного на дату предъявления требований кредиторами.

При этом, апелляционный хозяйственный суд, руководствуясь ст. 3 ГКУ, исходил из того, что взыскание с одного из ответчиков не приведет к ликвидации указанного общества как субъекта хозяйствования в силу значительного объема (что превышает сумму денежных средств, заявленных к взысканию) активов общества, что подтверждается соответствующими материалами дела.

Вместе с тем, коллегия судей апелляционного хозяйственного суда считает ошибочной позицию хозяйственного суда первой инстанции касательно применения нормы статьи 149 ГКУ в отношении того, что истцу следует доказать факт отсутствия имущества (активов) у Компании «А», на которое возможно обратить взыскание для погашения долга, в силу того, что законодатель в указанной правовой норме использует термин «недостаточность», а не «отсутствие».

Также коллегия судей не согласилась с утверждениями ответчиков в отношении того, что исключительными основаниями для применения положений ст. 149 ГКУ являются наличие у истца постановления о закрытии исполнительного производства (касательно должника) и сведений (справки) из соответствующих учреждений об отсутствии имущественных активов (недвижимости, транспорта, земельных участков и пр.).

При этом в Постановлении апелляционного хозяйственного суда указывалось, что анализ норм Закона Украины «Об исполнительном производстве», в частности, норм статей 37, 40, коллегией судей, с учетом обстоятельств данного дела (в частности уклонение Компанией «А» от передачи органу государственной службы арестованного имущества), и, учитывая нормы статьи 3 ГКУ, позволяет прийти к заключению о правомерности обращения истца в хозяйственный суд первой инстанции за защитой своего нарушенного права.

С учетом изложенного, коллегия судей пришла к заключению о неправомерности отказа хозяйственного суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований Компании «Z» к Компаниям «В» и «С» об обращении взыскания на часть имущества общества с ограниченной ответственностью, пропорциональную доле участника общества в уставном капитале путем солидарного взыскания с ответчиков денежных средств.

И в заключение хочется отметить следующее. Несмотря на то, что описываемая процедура применения статьи 149 ГКУ, на первый взгляд, кажется простой и понятной, особенно с учетом того, что апелляционная инстанция уже сказала свое слово, тем не менее, отсутствие полноценного нормативного регулирования данного вопроса очень усложняет жизнь кредиторов, которые решили пойти по этому пути, а также порождает слишком широкий простор для фантазии судебных органов.

Наталия Бочарова
партнер, адвокат
ЮК «Золотая Середина», г. Киев